คนต่างด้าวซื้อคอนโดในไทย อย่าดูแค่โควตา 49 เปอร์เซ็นต์

การซื้อห้องชุดในประเทศไทยโดยคนต่างด้าวมักเริ่มจากคำถามว่าอาคารยังเหลือโควตาต่างชาติหรือไม่ ถ้าคำตอบคือยังเหลือ หลายคนก็สรุปต่อทันทีว่าน่าจะรับโอนได้ แต่ในทางกฎหมาย คำตอบยังไม่จบเพียงเท่านั้น

พระราชบัญญัติอาคารชุด พ.ศ. 2522 วางโครงสร้างเรื่องการถือกรรมสิทธิ์ของคนต่างด้าวไว้เป็นหลายชั้น ชั้นแรกคือผู้ซื้ออยู่ในกลุ่มที่กฎหมายยอมให้ถือกรรมสิทธิ์ในห้องชุดได้หรือไม่ ชั้นที่สองคือเมื่อรวมกับการถือกรรมสิทธิ์ของคนต่างด้าวรายอื่นในอาคารแล้ว ยังไม่เกินเพดานตามกฎหมายหรือไม่ และชั้นที่สามคือหลักฐานที่ใช้ประกอบการรับโอนสอดคล้องกับฐานสิทธิที่ผู้ซื้ออ้างหรือไม่

เพราะฉะนั้น ตัวเลข 49 เปอร์เซ็นต์จึงสำคัญ แต่เป็นเพียงส่วนหนึ่งของคำตอบ ไม่ใช่คำตอบทั้งหมด

มาตรา 19 ตอบว่าใครมีฐานสิทธิถือกรรมสิทธิ์

ในห้องชุดได้​​​​​

มาตรา 19 แห่งพระราชบัญญัติอาคารชุด พ.ศ. 2522 ไม่ได้เปิดให้คนต่างด้าวทุกคนถือกรรมสิทธิ์ในห้องชุดได้โดยไม่มีเงื่อนไข แต่กำหนดกลุ่มบุคคลและนิติบุคคลที่อาจถือกรรมสิทธิ์ได้ไว้โดยเฉพาะ

สำหรับคนต่างด้าวที่เป็นบุคคลธรรมดา ฐานสิทธิที่พบได้ในกฎหมายมีทั้งกรณีได้รับอนุญาตให้มีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักร กรณีได้รับอนุญาตให้เข้ามาตามกฎหมายส่งเสริมการลงทุน และกรณีที่นำเงินตราต่างประเทศเข้ามาในราชอาณาจักรหรือใช้เงินจากบัญชีตามที่กฎหมายกำหนด ส่วนกรณีนิติบุคคล กฎหมายก็แยกฐานสิทธิไว้อีกชุดหนึ่ง

ประเด็นสำคัญคือ ผู้ซื้อไม่ควรเริ่มจากคำถามว่า “โครงการขายให้หรือไม่” แต่ควรเริ่มจากคำถามว่า “เราจะรับโอนภายใต้ฐานสิทธิข้อใดของมาตรา 19” เพราะเอกสารที่ต้องใช้ในขั้นตอนการโอนจะสัมพันธ์โดยตรงกับฐานสิทธินั้น

ถ้าฐานสิทธิยังไม่ชัด การวางเงินจองหรือเซ็นสัญญาโดยถือว่าการโอนจะเกิดขึ้นแน่นอนย่อมเพิ่มความเสี่ยงโดยไม่จำเป็น

โควตา 49 เปอร์เซ็นต์เป็นเพดานของทั้งอาคาร ไม่ใช่

สิทธิของผู้ซื้อรายใดรายหนึ่ง

มาตรา 19 ทวิ กำหนดว่าอาคารชุดแต่ละอาคารจะมีคนต่างด้าวหรือนิติบุคคลตามมาตรา 19 ถือกรรมสิทธิ์ในห้องชุดรวมกันได้ไม่เกินร้อยละ 49 ของเนื้อที่ของห้องชุดทั้งหมดในอาคารชุดนั้น

ถ้อยคำนี้มีผลในทางปฏิบัติอย่างน้อยสองประการ

1. กฎหมายดู “เนื้อที่ของห้องชุด” ไม่ได้ดูเพียงจำนวนห้อง
2. กฎหมายดูยอดรวมของคนต่างด้าวทั้งอาคาร ไม่ได้ดูผู้ซื้อรายหนึ่งแยกต่างหาก

ดังนั้น อาคารที่มี 100 ห้องไม่ได้หมายความว่าจะขายให้คนต่างด้าวได้ 49 ห้องเสมอไป เพราะขนาดของแต่ละห้องอาจไม่เท่ากัน สิ่งที่ต้องดูคือเนื้อที่รวมของห้องชุดทั้งหมดและเนื้อที่ที่คนต่างด้าวถือกรรมสิทธิ์อยู่แล้ว

ผลในทางธุรกรรมคือ ต่อให้ผู้ซื้อเข้าเงื่อนไขตามมาตรา 19 ครบ ถ้าเมื่อรับโอนแล้วทำให้อัตราส่วนรวมเกินเพดานตามมาตรา 19 ทวิ การจดทะเบียนโอนก็เดินต่อไม่ได้

การมีโควตาเหลือยังไม่แปลว่าผู้ซื้อรับโอนได้

จุดที่คนซื้อพลาดกันบ่อยคือใช้คำว่า “เหลือโควตา” แทนคำว่า “รับโอนได้” ทั้งที่สองคำนี้มีความหมายทางกฎหมายไม่เหมือนกัน

คำว่าโควตาเหลือเป็นเพียงการบอกว่าสัดส่วนการถือกรรมสิทธิ์ของคนต่างด้าวในอาคารยังไม่เต็มเพดานตามมาตรา 19 ทวิ แต่การรับโอนจริงยังต้องผ่านการตรวจว่าผู้ซื้ออยู่ในกลุ่มตามมาตรา 19 และมีหลักฐานตามมาตรา 19 ตรีครบถ้วน

มาตรา 19 ตรีเชื่อมสองเรื่องนี้เข้าด้วยกัน โดยกำหนดให้ผู้ขอโอนแจ้งรายชื่อคนต่างด้าวหรือนิติบุคคลที่ถือกรรมสิทธิ์อยู่แล้ว พร้อมอัตราส่วนเนื้อที่ และกำหนดให้ผู้ขอรับโอนแสดงหลักฐานตามฐานสิทธิของตน

สำหรับกรณีตามมาตรา 19 (5) กฎหมายกำหนดให้แสดงหลักฐานการนำเงินตราต่างประเทศเข้ามาในราชอาณาจักร หรือหลักฐานการถอนเงินจากบัญชีเงินบาทของบุคคลที่มีถิ่นที่อยู่นอกประเทศ หรือถอนเงินจากบัญชีเงินฝากเงินตราต่างประเทศ โดยจำนวนต้องไม่น้อยกว่าค่าห้องชุดที่จะซื้อ

เพราะฉะนั้น การจัดโครงสร้างเงินจึงไม่ใช่เรื่องที่ควรย้อนมาตรวจในสัปดาห์สุดท้ายก่อนวันโอน แต่ควรถูกคิดตั้งแต่ก่อนเซ็นสัญญา โดยเฉพาะกรณีที่ผู้ซื้อจะอาศัยฐานสิทธิตามมาตรา 19 (5)

มาตรา 19 จัตวาทำให้เห็นว่าการโอนต้องผ่านสองเงื่อนไขพร้อมกัน

มาตรา 19 จัตวาเป็นบทที่เห็นโครงสร้างทั้งหมดชัดที่สุด เพราะกฎหมายวางเงื่อนไขไว้ควบกัน กล่าวคือเอกสารและหลักฐานตามมาตรา 19 ตรีต้องถูกต้อง และอัตราส่วนการถือกรรมสิทธิ์ของคนต่างด้าวเมื่อรวมผู้ที่ถืออยู่แล้วกับผู้ที่ขอรับโอนต้องไม่เกินอัตราตามมาตรา 19 ทวิ

จึงไม่มีเหตุผลที่จะตรวจเฉพาะด้านใดด้านหนึ่ง

ถ้าผู้ซื้อมีฐานสิทธิชัด แต่โควตาเต็ม ก็มีปัญหา

ถ้าโควตายังเหลือ แต่ผู้ซื้อไม่มีฐานสิทธิหรือหลักฐานรองรับฐานสิทธิ ก็มีปัญหาเช่นกัน

ในทางกฎหมาย ทั้งสองเรื่องต้องผ่านพร้อมกันก่อนการจดทะเบียนโอนจะสมบูรณ์ตามโครงสร้างที่กฎหมายกำหนด

แนวคิดนี้ยังสอดคล้องกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7500/2552 ซึ่งวินิจฉัยในสาระสำคัญว่าคนต่างด้าวที่จะได้กรรมสิทธิ์ในห้องชุดต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขเฉพาะของพระราชบัญญัติอาคารชุด พ.ศ. 2522 และไม่อาจใช้กลไกทางกฎหมายอื่นเพื่อหลีกเลี่ยงข้อกำหนดดังกล่าวได้

ผู้ซื้อควรกำหนดฐานสิทธิให้ชัดก่อนออกแบบเส้นทางเงิน

ถ้าผู้ซื้อจะใช้ฐานตามมาตรา 19 (5) วิธีคิดที่ถูกต้องคือเริ่มจากกฎหมายก่อน แล้วค่อยออกแบบวิธีชำระเงินให้เอกสารที่เกิดขึ้นตลอดเส้นทางสอดคล้องกัน

การโอนเงินผิดวิธีหรือเดินเงินหลายทอดโดยไม่ได้วางแผนอาจทำให้ข้อเท็จจริงทางการเงินกับหลักฐานที่ต้องใช้ตอนรับโอนไม่สอดคล้องกัน แม้เงินทั้งหมดจะเป็นเงินของผู้ซื้อจริงก็ตาม

สิ่งที่ควรแยกให้ชัดมีอย่างน้อยดังนี้

1. เงินก้อนใดใช้เป็นราคาห้องชุด
2. เงินเข้าประเทศหรือออกจากบัญชีใด
3. หลักฐานที่เกิดขึ้นจากธุรกรรมแต่ละช่วงคืออะไร
4. ชื่อผู้โอนและชื่อผู้ซื้อสอดคล้องกันเพียงใด
5. จำนวนเงินที่มีหลักฐานรองรับไม่น้อยกว่าราคาห้องชุดที่จะซื้อหรือไม่

คำถามเหล่านี้ควรถูกตอบก่อนนัดวันโอน ไม่ใช่หลังจากผู้ซื้อชำระราคาไปเกือบทั้งหมดแล้ว

สัญญาจะซื้อจะขายควรจัดความเสี่ยงเรื่องการรับโอนไว้ตั้งแต่ต้น

กฎหมายอาคารชุดกำหนดเงื่อนไขของการถือกรรมสิทธิ์ไว้ชัด แต่ปัญหาที่เกิดขึ้นจริงจำนวนมากไม่ได้เกิดจากตัวบทโดยตรง เกิดจากสัญญาที่ไม่ได้จัดความเสี่ยงให้สอดคล้องกับตัวบท

ตัวอย่างที่ควรคิดตั้งแต่ตอนร่างหรือทบทวนสัญญา ได้แก่ หากสุดท้ายผู้ซื้อรับโอนไม่ได้เพราะโควตาเต็ม ใครเป็นผู้รับความเสี่ยง ถ้าผู้ซื้อเตรียมหลักฐานตามฐานสิทธิไม่ทันภายในวันโอน จะถือว่าผิดสัญญาทันทีหรือมีระยะเวลาแก้ไขได้ เงินจองหรือเงินมัดจำจะคืนในกรณีใด และใครเป็นผู้มีหน้าที่จัดหาข้อมูลที่เกี่ยวกับโควตาของอาคารก่อนถึงวันโอน

การกำหนดเรื่องเหล่านี้ในสัญญาไม่ได้เปลี่ยนกฎหมาย แต่ช่วยลดพื้นที่พิพาทว่าความล้มเหลวในการโอนเกิดจากฝ่ายใด และเงินที่จ่ายไปแล้วควรจัดการอย่างไร

สำหรับการซื้อจากผู้ประกอบการ ควรตรวจรูปแบบและข้อกำหนดของสัญญาตามกฎหมายอาคารชุดประกอบด้วย ส่วนการซื้อห้องชุดมือสองจากเจ้าของเดิม สัญญายิ่งต้องเขียนให้สัมพันธ์กับข้อเท็จจริงเฉพาะของทรัพย์และผู้ซื้อ เพราะไม่มีเหตุให้สมมติว่าสัญญามาตรฐานทั่วไปจะครอบคลุมความเสี่ยงของผู้ซื้อชาวต่างชาติได้ครบ

อย่ารอถึงวันโอนแล้วค่อยตรวจโควตา

โควตาคนต่างด้าวไม่ใช่ข้อมูลที่ควรถูกตรวจเพียงครั้งเดียวในวันที่ผู้ซื้อตัดสินใจจองห้อง เพราะระหว่างวันจองกับวันโอน อาจมีธุรกรรมของคนต่างด้าวรายอื่นเกิดขึ้นในอาคารเดียวกัน

ในทางบริหารความเสี่ยง ผู้ซื้อจึงควรแยกการตรวจออกเป็นช่วง

1. ตรวจเบื้องต้นก่อนวางเงินจอง
2. ตรวจซ้ำก่อนลงนามสัญญาที่มีภาระชำระเงินก้อนใหญ่
3. ตรวจอีกครั้งก่อนวันจดทะเบียนโอน

การตรวจหลายช่วงไม่ใช่เพราะกฎหมายกำหนดให้ทำซ้ำตามจำนวนครั้งดังกล่าว แต่เป็นวิธีจัดการความเสี่ยงจากข้อเท็จจริงที่อาจเปลี่ยนระหว่างทาง

ในทางเดียวกัน ฐานสิทธิและหลักฐานของผู้ซื้อก็ควรถูกทบทวนก่อนวันโอน หากมีการเปลี่ยนวิธีชำระเงิน เปลี่ยนผู้ซื้อ เปลี่ยนโครงสร้างนิติบุคคล หรือมีเหตุอื่นที่ทำให้ข้อเท็จจริงต่างจากวันที่ทำสัญญา

การได้กรรมสิทธิ์มาแล้วไม่ได้หมายความว่าสถานะทางกฎหมายจะไม่ต้องตรวจอีกเลย

บทบัญญัติถัดจากมาตรา 19 จัตวาแสดงให้เห็นว่ากฎหมายไม่ได้สนใจเฉพาะวันที่รับโอนครั้งแรกเท่านั้น

มาตรา 19 เบญจและบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกำหนดกรณีที่คนต่างด้าวหรือนิติบุคคลบางประเภทต้องจำหน่ายห้องชุดเมื่อเกิดเหตุที่กฎหมายกำหนด ตัวอย่างหนึ่งคือกรณีได้กรรมสิทธิ์มาแล้วทำให้การถือกรรมสิทธิ์เกินอัตราตามมาตรา 19 ทวิ และยังมีกรณีเกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงหรือสิ้นสุดฐานสิทธิบางประเภท

กฎหมายจึงมองกรรมสิทธิ์ของคนต่างด้าวเป็นสิทธิที่ต้องอยู่ภายในโครงสร้างเฉพาะอย่างต่อเนื่อง ไม่ใช่เพียงผ่านด่านในวันรับโอนแล้วจบ

สำหรับผู้ซื้อเพื่อการลงทุนระยะยาว ประเด็นนี้ควรถูกนำมาพิจารณาตั้งแต่แรก โดยเฉพาะเมื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์เป็นนิติบุคคลหรืออาศัยฐานสิทธิที่อาจเปลี่ยนแปลงตามสถานะของผู้ถือสิทธิ

มรดกไม่ได้ทำให้เงื่อนไขของกฎหมายหายไป

อีกกรณีที่ควรเข้าใจคือการได้ห้องชุดโดยมรดก

พระราชบัญญัติอาคารชุดไม่ได้ถือว่าการได้มาโดยมรดกทำให้คนต่างด้าวข้ามข้อจำกัดเรื่องการถือกรรมสิทธิ์ได้โดยอัตโนมัติ บทบัญญัติในกลุ่มมาตรา 19 เบญจและมาตรา 19 สัตตยังวางหน้าที่ในการแจ้งและจำหน่ายห้องชุดในบางกรณีเมื่อผู้รับมรดกไม่อยู่ในฐานะที่กฎหมายยอมให้ถือกรรมสิทธิ์ต่อไป หรือเมื่อการถือกรรมสิทธิ์ทำให้เกินสัดส่วนที่กฎหมายกำหนด

ประเด็นนี้มีความสำคัญสำหรับครอบครัวต่างชาติที่ซื้อห้องชุดเพื่อถือระยะยาว เพราะแผนมรดกควรอ่านประกอบกับกฎหมายอาคารชุด ไม่ใช่ดูเฉพาะพินัยกรรมหรือกฎหมายมรดกเพียงอย่างเดียว

การซื้อผ่านบริษัทไม่ได้ทำให้ประเด็นคนต่างด้าวหายไป

หากผู้ซื้อเป็นนิติบุคคล การวิเคราะห์ต้องเริ่มใหม่จากสถานะของนิติบุคคลนั้น ไม่ควรถือว่าการจดทะเบียนบริษัทในประเทศไทยทำให้ปัญหาเรื่องคนต่างด้าวหมดไปทันที

มาตรา 19 แยกนิติบุคคลไว้หลายประเภทและเชื่อมโยงกับกฎหมายอื่น การพิจารณาจึงต้องดูทั้งโครงสร้างผู้ถือหุ้น สถานะตามกฎหมาย และฐานสิทธิที่ใช้ถือกรรมสิทธิ์ในห้องชุด

นอกจากนี้ บทบัญญัติอย่างมาตรา 19 ทศยังแสดงให้เห็นว่าหากนิติบุคคลซึ่งเดิมมีสัญชาติไทยเปลี่ยนสภาพจนกลายเป็นนิติบุคคลที่กฎหมายถือว่าเป็นคนต่างด้าวและไม่อยู่ในกลุ่มที่มาตรา 19 ยอมรับ อาจเกิดหน้าที่แจ้งและจำหน่ายห้องชุดภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด

ดังนั้น คำถามว่า “ซื้อในชื่อบริษัทได้หรือไม่” ไม่มีคำตอบสั้นแบบใช้ได้ทุกกรณี ต้องดูว่านิติบุคคลนั้นเป็นใครและเข้าฐานใดตามกฎหมายก่อนวางเงินจอง ผู้ซื้อควรมีคำตอบอย่างน้อย 6 เรื่อง

ก่อนเดินธุรกรรมไปถึงขั้นที่เงินจำนวนมากถูกผูกไว้กับสัญญา ผู้ซื้อควรมีคำตอบที่ชัดอย่างน้อยดังนี้

1. ห้องชุดและอาคารที่จะซื้ออยู่ภายใต้โควตาคนต่างด้าวเท่าใดในวันที่ตรวจ
2. ผู้ซื้อจะอาศัยฐานสิทธิข้อใดตามมาตรา 19
3. หลักฐานตามมาตรา 19 ตรีสำหรับฐานสิทธินั้นเตรียมได้ครบหรือไม่
4. วิธีชำระราคาสอดคล้องกับหลักฐานที่กฎหมายต้องการหรือไม่
5. สัญญาจัดการกรณีโอนไม่ได้ เลื่อนโอน หรือคืนเงินไว้อย่างไร
6. มีเหตุเฉพาะเกี่ยวกับสถานะของผู้ซื้อ นิติบุคคล มรดก หรือการถือระยะยาวที่ต้องวิเคราะห์ต่อหรือไม่

ถ้าคำตอบข้อใดยังไม่ชัด การเร่งวางเงินเพียงเพราะห้องที่ต้องการมีผู้สนใจหลายรายอาจทำให้ผู้ซื้อเสียอำนาจต่อรองในจุดที่ยังไม่ได้ตรวจทางกฎหมายครบ

49 เปอร์เซ็นต์จึงเป็นจุดเริ่มต้น ไม่ใช่คำตอบสุดท้าย

การมองตัวเลข 49 เปอร์เซ็นต์เพียงอย่างเดียวทำให้กฎหมายชุดนี้ดูง่ายกว่าความเป็นจริง

โครงสร้างที่ถูกต้องควรอ่านมาตรา 19 มาตรา 19 ทวิ มาตรา 19 ตรี และมาตรา 19 จัตวาต่อเนื่องกัน มาตรา 19 บอกว่าผู้ซื้อประเภทใดมีฐานถือกรรมสิทธิ์ มาตรา 19 ทวิกำหนดเพดานของอาคาร มาตรา 19 ตรีกำหนดหลักฐานที่ต้องใช้ และมาตรา 19 จัตวาเชื่อมทั้งหมดเข้ากับการจดทะเบียนโอน

เมื่ออ่านกฎหมายในลำดับนี้ จะเห็นว่าคำถามก่อนซื้อคอนโดสำหรับคนต่างด้าวไม่ได้มีเพียง “โควตาเหลือหรือไม่” แต่ควรเป็น “ผู้ซื้อรายนี้ใช้ฐานสิทธิอะไร อาคารยังอยู่ในเพดานหรือไม่ หลักฐานรองรับครบหรือไม่ และสัญญาจัดความเสี่ยงไว้แล้วหรือยัง”

ถ้าตรวจครบตั้งแต่ก่อนวางเงินจอง ธุรกรรมจะมีความแน่นอนขึ้นมาก และผู้ซื้อจะรู้ตั้งแต่ต้นว่าปัญหาที่ต้องแก้เป็นเรื่องของอาคาร เรื่องของผู้ซื้อ เรื่องของเงิน หรือเรื่องของสัญญา แทนที่จะไปรู้ในวันที่เกือบถึงกำหนดโอนแล้ว